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这一模式对于监督侦查活动、保障基本人权发挥了一定的作用，但也存在根本缺陷。

当务之急是加强法官职业道德教育，提升法官人格，确保每个法官都能秉承善意运用修辞调解纠纷，才能真正有助于司法公信力的提高。2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对司法调解的主体、时间、内容、期限、协议履行等问题都做出了细致的规定，突破了《民事诉讼法》关于法院审理民事案件的相关束缚性规定。

因为，法官的良知或人格是正义的最终保障。我国法院倡导司法为民、努力推行司法调解方式解决纠纷，很大程度上是对党的群众路线政策的贯彻。这会极大消弱司法权威，不利于法官形象和司法公信力的提升。但是，调解加修辞的纠纷解决模式，也有一些缺陷值得警惕。调解作为一门言辞说服艺术，需要调解人正确运用有效的语言修辞技巧，说服当事人和平解决纠纷。

[19](p.266-276)司法调解的情景依赖性，使结论的产生不可避免地带有许多或然性或偶然性。司法调解是在法官主持下，纠纷双方当事人通过平等协商，妥善处置自己权益的一种纠纷解决方式。民事法官裁判案件，首先应依成文法，再依习惯法，只有确认并无可用的习惯法后，才可开始依循法理造法。

[8]汪习根、武小川：《权力与权利的界分方式新探——对法不禁止即自由的反思》，《法制与社会发展》2013年第4期。即重视道德规范在引领社会进步乃至变革过程中的作用。[61]体现了法不禁止即为允许的法治理念，极大地扩充了担保物的范围。在保障与张扬私人自治上，让它竭其所能，但又不能把它当成是解决私人自治问题的万灵丹。

第二，无涉第三人的合意行为。其图景犹如一望无垠的海面上零星点缀着几个孤岛，而禁令正是孤岛，自由则是汪洋大海。

美国学者鲁格罗·亚狄瑟曾说过，命题不能建立在我们认为不证自明的事物上。就第二个前提而言，由于我国民法学者极少关注到私法的否定性品质，须详为澄明。如拉兹一方面指出，强制损害了人的自主性，首先，强迫别人的人怀有使他人服从其意志的直接目的。[87]此论表明，法治固有巨大价值，但也非十全十美，不能奢望它能解决一切问题。

[57] 法不禁止皆自由的命题，无疑可在实行意定主义模式的相对权领域大放异彩，但其能否惯行于绝对权领域则不无疑问。[45]参见柳州市鱼峰区人民法院民事判决书（2012）鱼民初（一）字第5号。[56]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第94页。[77]John Meadowcroft, The Ethics of the Market, Basingstoke and New York: Palgrave Macmillan,2005,pp.14-15. [78]钱永祥：《纵欲与虚无之上：现代情境里的政治伦理》，北京：三联书店，2002年，第294页。

此种限定使私人自由保有外溢性、公权力保有谦抑性。（二）谁自由 一般而言，法不禁止皆自由命题中自由的主体是私人，而非享有公权力者。

法不禁止皆自由命题即使是依据良知或理性所推演之合理法则，甚或为谋社会生活不可不然之理，在现行法就法律行为效力已设强制性规范和公序良俗规范之边界的情况下，法院首先应利用规范（如《民法通则》第55条第3项、《合同法》第52条第5项），而毋庸上溯到该命题的抽象层次，即便诉诸该命题，亦应仅作论理的补强之用，其舍法之明文而直接援引法理命题，难免有流于恣意之弊。[52] 自16世纪以来，法律即成为社会控制的主要手段，但社会控制的手段显然不仅限于法律，还存在着诸如宗教、道德、政策、习俗等规范形态。

只要人们不为法律所禁止的行为，法律便得以满足。[13]Christian Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, Mohr Siebeck, 2000,S.43f. [14]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，北京：中国法制出版社，2008年，第92页。[46]在杜百常与刘丁巴赔偿纠纷案中，法院指出，依法无明文禁止即可为的法理……原审原被告之间的种植回收合同应当成立。在解释论上，当然可对该条作限制解释，如将法律、行政法规未禁止抵押的其他财产解释为法未禁止抵押且适于公示的其他财产，从而涤除其文义中隐藏的不现实也不妥当的成分，但这无疑已背离立法者的初衷（当然立法者的初衷本身就有误），且徒增裁判者的负担与困扰。[7]参见汪习根：《在授权与禁止之间——科学界定公权力的适用范围》，《人民论坛》2012年第14期。[39]考虑到如何商定合同条款属于当事人享有的私人自治中合同内容创设自由的重要组成部分，而且惩罚性违约金毕竟是一种私的惩罚，当事人的此种内容自由不应过于宽泛而笼统，因此，这两种观点均有所据。

不可否认，法定主义的程度也有强弱之分，但只要是法定，就在该领域范围内排除了私法主体对私权的自由创设。Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,2.Aufl.,Tübingen,2006,Rn.21. [16]参见易军：《私人自治的政治哲学之维》，《政法论坛》2012年第3期。

对抵押物的范围，我国立法历来从可抵押物与不可抵押物两方面来限定（《担保法》第34条第1款、第37条）。[29]因此，由于多数情况下行为人不费周章即可避免强制，实难断言否定性规则对行为人实施了强制。

因此，在私人自治居立私法原则地位，即尽量实现最大化自由的社会背景下，人们只说法不禁止皆自由而不说法不强制皆自由再自然不过。第17条第1款规定，自由不得拋弃。

此种自由的相互限制方式能使一个行为人的自由与所有其他人的自由并存，使每个人都享有同等的自由。[25]行为人具有相应的民事行为能力似乎也是肯定性规范，即行为人应当具有相应的民事行为能力，但是，行为能力之健全却绝非行为人在为意思表示时可以其自身的积极行为所能成就，其并非行为而系一种事态，它对法律行为效力的影响依然是消极性的。从立法论来看，该条不属于优良的制度设计。[49]即那些不影响其他人而只影响其实施者的行为不应受法律的控制。

[33]Rey, Heinz, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum: Grundriss des schweizerischen Sachenrechts,Bd.1, Bern 2000,S. 146. [34]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，北京：中国法制出版社，2008年，第281页。毕竟抽象的理念与具体制度设计之间总是存有距离。

[21]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第26页。其理由如下：第一，法不禁止即自由中所谓的禁止性法律，并非仅指具体的禁止性规范，而是包括依据公序良俗、公平正义等原则推导出某项行为应被禁止。

一个人应在得到允许以后方能做特定事情的状态，并不是自由……如果一个人所能做的大多数事情须先获得许可，那就绝无自由可言。如就人格权而言，它没有让与或流通问题，不可能依当事人的意志而创设，也不存在所谓的‘人格法律行为，人格权立法不能采取意定主义而只能采用法定主义。

这在《物权法》第180条第1款和《公司法》第27条中得到了充分体现。（参见约瑟夫·拉兹： 《自由的道德》，孙晓春等译，长春：吉林人民出版社，2006年，第156、158页）。[84]当然，这些范畴之间的关系十分复杂，究竟是协调还是冲突仍非常值得研究。但对私法中的禁止性规范，则不能作如是观。

[9]米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，北京：商务印书馆，1986年，第24页。禁令不仅成就了私法的否定性，而且在客观上发挥了划定行为边界或行动范围的功能：禁令范围之内，行为人不得染指或碰触。

[28] 第三，规范的否定性品质相较于规范的肯定性品质具有巨大优势。一如昂格尔所述，正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等，从而保护他们免受政府的任意监护之害。

本文认为，该命题的完整意蕴有三：[4]其一，自由应受法（强制性规范中的禁令）的限制。若在绝对权领域实行法不禁止皆自由的诫命，即当事人在法无禁止之时，可自由创设绝对权，由于绝对权的主观性与非公示性，社会成员根本无法知悉何时会出现他根本不知其内容的绝对权主张者，也根本无法预测自己的行为会对他人产生何种不利影响以致侵害了该人的绝对权。